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///-RANA, 21 de agosto de 2007.-
········VISTOS:
········Estos autos caratulados "MARENGO, Juan Manuel; FIORITTO, Santiago; FIORITTO, Jairo Xavier S/ Daño Calificado", traídos a Despacho para resolver y
········CONSIDERANDO: 1.- Mediante el decisorio obrante a fs.131/133 vta., el Sr. Juez de Instrucción Nº 4 de esta Capital Dr. Héctor Enrique Vilarrodona, dispone el Procesamiento de los imputados Juan Manuel Marengo, Santiago Fiorotto y Jairo Xavier Fiorotto por el delito de Daño Calificado -art.184 inc. 5º del C.Penal-, atribuyéndoles que el 24 de mayo de 2006, aproximadamente a las 23:10, sin poderse establecer hasta el momento que les cupo a cada uno, previo romper el reflector de iluminación y saltar el enrejado perimetral de unos 70 cms. de altura que rodea el tanque de guerra ubicado como monumento entre la Ruta Provincial Nº 11 y Avenida Los Horneros, en el ingreso a la localidad de Oro Verde, lo dañaron casi en su totalidad escribiéndolo y pintándolo con distintas palabras y colores.-
······················2.- Disconforme con el pronunciamiento, el Defensor Técnico de los imputados Dr. José Rodolfo Iparraguirre interpone recurso de apelación mediante el escrito glosado a fs.138/140 vta..-
······················Sostiene en síntesis el recurrente en su presentación, que no se halla verificado el daño atribuido a sus representados, al no hallarse probado el estado en el que el tanque se hallaba al momento del supuesto ilícito.-
······················Señala también que no se ha podido establecer fehacientemente la autoría del hecho, al no existir testigos presenciales de las pintadas, lo que impide determinar cual es la participación que le pudo haber cabido a cada uno de los inculpados.-
······················Destaca que existen conductas como las investigadas en esta causa, que por su insignificancia resultan indiferentes a la ley penal. En tal sentido, la protesta social conlleva muchas veces la utilización de pintadas, grafittis y "escraches", medios mediante los cuales las organizaciones de la sociedad civil y los ciudadanos comunes hacen valer sus disidencias frente a determinadas decisiones políticas, tal como en el presente caso cuando la representación del tanque Sherman está vinculada a los más graves hechos políticos ocurridos en el país, siendo un aparato de muerte que no participó en ninguna de las gestas patrias. El tanque en cuestión se trata de material de descarte, obsoleto, en desuso, en definitiva de una chatarra, no pudiendo ser considerado un monumento ni homenaje a institución alguna de la Argentina, instalado sin la participación del Concejo Deliberante, la Legislatura Provincial o el Congreso Nacional, ya que no existe documentación alguna que avale que la sociedad hubiera resuelto homenajear al Ejército con su instalación en el lugar.-
······················Consigna asimismo que quien o quienes lo pintaron se tomaron su tiempo, demostrando ello que lo hicieron sin temores, con la aparente certeza de que no cometían falta alguna y menos aún, un delito.-
······················3.- Delimitado por los agravios expresados el ámbito de conocimiento y decisión de este Tribunal y analizada la totalidad de los elementos de convicción incorporados al proceso, se encuentra suficientemente probada la autoría de los encartados en suceso, a diferencia de lo sostenido en este aspecto por el recurrente.-
······················4.- En efecto, en sus declaraciones testimoniales son contestes los funcionarios policiales Juan Horacio Alcorcer -fs.126-, Leonardo Alfredo Martínez -fs.128- y Miguel Angel Miño -fs.129- en consignar que, luego que se recibiera en la Comisaría de Oro Verde un llamado telefónico dando cuenta que había personas que se hallaban pintando el tanque de guerra emplazado a la vera de la ruta Provincial Nº 11, se dirigieron hacia ese lugar, pudiendo observar cuando llegaban que tres personas de sexo masculino se hallaban sobre el tanque en cuestión y lo estaban pintando, dándose a la fuga al advertir la presencia del móvil policial, persiguiéndolos hasta que lograron aprehenderlos, secuestrándose en poder de uno de ellos dos aerosoles de pintura.-
······················5.- Tales aerosoles, formalmente secuestrados mediante el acta de fs.5/vta., eran uno de pintura color bermellón y el restante de pintura amarilla, dos de los colores con los que fue pintado el tanque, tal como se aprecia en las tomas fotográficas de fs.37.-
······················6.- A diferencia de lo señalado por la Defensa, el hecho no aparece como insignificante. Cabe señalar en este sentido que diferentes ordenamientos jurídico penales, en sus normas de fondo o de forma, establecen para cierto tipo de delitos que podríamos denominar leves, la disponibilidad de la Acción Penal para el acusador público, el que puede desistir fundadamente de ejercerla, dejando en tales casos en cabeza del damnificado o víctima del ilícito la decisión de continuar o no la persecución penal bajo la forma determinada para los delitos de acción privada.-
······················7.- Si bien en nuestro ordenamiento procesal y en nuestra ley de fondo aquella posibilidad no se encuentra prevista, la voluntad que pudiera expresar el afectado en el sentido de la prosecución de la investigación, resulta ser un baremo a tener en cuenta al momento de valorar la importancia o entidad del ataque al bien jurídico, en función precisamente del interés puesto de manifiesto por la víctima.-
······················8.- En otro aspecto, siendo el Derecho Penal la última ratio del control social, se halla regido por entre otros y en lo que aquí interesa, el principio de proporcionalidad, el que permite rechazar comninaciones penales o imposiciones de pena que carezcan de toda relación valorativa con el hecho, contemplado en la globalidad de sus aspectos.-
······················9.- Nos hallamos, atento al ilícito denunciado, frente a la afectación del bien jurídico propiedad, debiéndose por ende valorar el hecho también desde el aspecto económico de la afectación al bien jurídico.-
······················10.- Las pintadas en cuestión, debidamente constatadas en el acta de inspección y croquis de fs.12/13 y con las fotografías supra referidas, configuraron un ataque a la materialidad del objeto propiedad del municipio de Oro Verde, constituyendo un daño al haber determinado que, para restituirle sus colores originales, dicho ente público debiera necesariamente incurrir en gastos importantes tanto en materiales como en mano de obra, teniendo en cuenta el volumen del elemento que debió ser repintado.-
······················11.- En cambio, debe coincidirse con la Defensa Técnica en cuanto a que el accionar de sus asistidos no resulta atrapado por el agravante previsto en el art.184 inc.5º del C.Penal, toda vez que el solo emplazamiento del tanque en cuestión en el lugar seleccionado a tal efecto por el municipio de Oro Verde, no determina que aquel deba ser considerado un monumento, ya que para que un objeto revista tal calidad, se requiere una decisión de los poderes políticos nacional, provincial o municipal que así lo declare, circunstancia que no se verifica en el presente caso.-
······················12.- Más aún, se desprende de la resolución dictada por la Jefatura del Estado Mayor del Ejército -fs.106/108-, que el municipio de Oro Verde gestionó la transferencia a su patrimonio del tanque Sherman para exhibirlo en esa ciudad, trámite y destino que en manera alguna alcanzan para erigirlo en un monumento, el que es definido como: 1) Obra pública y patente como una estatua, una inscripción, un sepulcro, puesto en memoria de una acción heroica u otra cosa similar; 2) Construcción que posee valor artístico, arqueológico, histórico, etc.; 3) Objeto o documento de utilidad para la historia, o para la averiguación de cualquier hecho; 4) Obra científica, artística o literaria, que se hace memorable por su mérito excepcional (Cfr. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 22ª edición, pág.1534, Ed. Espasa Calpe S.A., 2001), cualidades todas ellas de las que aquél objeto no se encuentra revestido, bastando para ello la simple lectura de sus datos históricos obrantes a fs.110.-
······················13.- Afirmada la tipicidad, hemos de descartar que, como parece alegar la defensa, el hecho encuadre en el tipo permisivo de Ejercicio Legítimo de un Derecho, -art.34 inc.4ºCP-, en analogía con las públicamente conocidas situaciones de protesta social o "escraches", en el marco del derecho Constitucional de libertad de expresión o de peticionar a las autoridades.-
······················14.- En efecto, las causas de justificación son como dice Jakobs: " ... motivos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido. A diferencia de lo que ocurre en el comportamiento atípico, en el justificado se trata de un comportamiento socialmente no anómalo, sino aceptado como socialmente soportable solo en consideración a su contexto , o sea a la situación de justificación" (confr. Der. Penal, AT, pág. 419).-
······················15.- Es que la conducta justificada no es menos legítima que la atípica, y lo único que cambia es la lógica de la comunicación al ciudadano. En la tipicidad se le comunica cual es el espacio de deber en general prohibido; en la justificación se le comunica que en determinados contextos particularizados un hecho en general prohibido estará legitimado.-
······················16.- Era más efectista que cierta la objeción de Welzel o su entonces discípulo Hirsch, de que "no es lo mismo matar un mosquito que un hombre en legítima defensa". Obviamente no lo es en términos existenciales, psicológico o sociológico, pero es tan ajena al ilícito penal una como la otra. (confr. por todos, Silva Sánchez,J." Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo", ed.JMBosch, pág.323 y sig.; la discusión en la clásica obra de habilitación de Hirsch, "La doctrina de los elementos negativos del tipo penal", de 1960, recién traducida, ed.a.c.del Prof.E.Donna,Rubinzal,2006 ).-
······················17.- Este concepto de "tipo de injusto" o injusto global torna innecesaria una distinción tajante entre antinormatividad y justificación, con su consecuencia de teoría estricta de la culpabilidad, -afirmado el dolo de tipo todo error sobre la permisión es de Prohibición-. Se vuelve también innecesaria la creación de categorías ad-hoc como la "tipicidad conglobante" de Zaffaroni, ya que ninguna diferencia existe en tratar el Ejercicio del Deber, no como atipicidad conglobante sino como tipo permisivo -en atención al contexto-.-
······················18.- Pero es de la esencia de la justificante que exista una situación típica previa, que es la que se halla en conflicto y que se excluye en su ilicitud en razón del contexto, de allí que en filosofía del Derecho se hable de "permisivos en sentido fuerte" por oposición a la permisión débil o genérica -la general libertad del principio de Reserva del art.19 CN-. Así Guibourg decía que no puede haber norma permisiva sin previa prohibición, del mismo modo que no puede existir tío sin sobrino.-
······················19.- Obvio es señalar que el caso bajo análisis no puede parificarse a los de protesta social, sea en ejercicio del derecho de huelga, o de petición de salarios, trabajo, salud, etc., que adecuen en alguno de los tipos contra la seguridad de los medios de transporte, o de libertad de movimiento o tranquilidad espiritual y planteen cuestiones de "choques" de Derechos, del mismo modo que los harto conocidos supuestos de conflicto entre libertad de Expresión y derecho al honor, más allá de las propuestas doctrinarias de solución, -atipicidad, justificación, exculpación o en alguna de las construcciones como la justificación solo penal de H.L.Gunther o la Responsabilidad por el hecho de Bacigalupo- (confr. por todos, Zaffaroni,E. comentando el fallo "Schifrin" de la Cam.Nac.de Cas.Penal, "El Derecho Penal y la criminalización de la protesta social" en JA-2002-IV, pág.384 y sig.; idem.Jaén Vallejo,M. Libertad de Expresión y Delitos contra el Honor, ed.Colex, etc.).-
······················20.- En el sub.judice, los coautores no se han enfrentado a ninguna situación conflictiva ni de necesidad sino que decidieron expresar sus consignas pacifistas sobre la propiedad comunal, es decir afectando la plenitud de la propiedad de quien era tercero ajeno a aquella finalidad y que no había dado ocasión ni provocado la antedicha expresión.-
······················21.- Ni siquiera puede parangonarse este "revival" de "flower power" con el reclamo pacifista de fines del sesenta en EEUU que sí afrontaban la necesidad de oponerse, -entre otras cuestiones-, a la guerra de Vietnam, o que en el caso vernáculo lo hicieran frente a la dictadura.-
······················22.- De ninguna manera puede entenderse que el obsequio dañado, un tanque de guerra ya fuera de servicio, represente una apología de quiebres institucionales o signo de represión, como intenta esgrimir la Defensa, que justifiquen objetivamente los daños, ni tampoco podemos limitar la protección del Bien jurídico propiedad pública a lo utilizado en guerras patrióticas.-
······················23.- Sin perjuicio de lo que hemos de decir sobre el Error de Prohibición indirecto en los acusados, es obvio que no puede ampararse en el ejercicio del derecho de expresión por ej. quien arroja bombas de alquitrán sobre una pared recién pintada de un inmueble de propiedad pública o privada, más allá de la pretensión simbólica que quiera darle, pues las normas, sean prohibitivas o permisivas, tienen su existencia objetiva creada por el orden jurídico y no por la cabeza del destinatario.-
······················24.- Nos introducimos así en el ámbito sistemático donde debe solucionarse el presente caso, que es en la creencia falsa de que operase en el contexto un tipo permisivo, es decir un error sobre la existencia o límites de una causa de justificación: el llamado "Error Indirecto de Prohibición ", problema de culpabilidad y no de injusto.-
······················25.- En una sociedad plural y anonimizada, en donde rigen contactos de rol, sin sujeciones a incondicionales teológicos ni tradicionales, cualquier ciudadano puede válidamente alegar ante el orden jurídico un desconocimiento parcial de la desaprobación penal -un defecto cognitivo- siempre que no se trate de aquellas normas del llamado "núcleo duro o fundamental" por ej. no se podría alegar, de modo exculpante, el desconocimiento de la prohibición de matar, salvo una impensable socialización exótica.-
······················26.- De igual manera ocurre cuando alguien imagina una causa de justificación que no existe, o extiende demasiado los límites de una causa de justificación. Así Roxin, que destaca la frecuencia de estos casos aún en los tipos más importantes, ejemplifica en el caso que "alguien comete un sabotaje de recursos militares (paragr.109,e) del StGB) suponiendo que un derecho a promover la paz mundial le autoriza a ello...", (confr.Roxin,C. Der.Penal, pág.871 y sig.).-
······················27.- Con razón destaca el eminente jurista munichense que "...No se puede delimitar de modo lógico el error sobre los límites de una causa de justificación (error sobre el límite de la permisión ), de la suposición errónea de una causa de justificación inexistente, (error de permisión), pues quien fija los límites de una causa de justificación de manera distinta que el legislador también supone en una medida una causa de justificación que no existe. La distinción admite por tanto a lo sumo extraer conclusiones sobre cuanto se han alejado las representaciones del sujeto respecto de una situación real de justificación." (ob.cit.pag.872).-
······················28.- La doctrina ha elaborado un conjunto de principios interpretativos para la verificación de si estamos ante un fenómeno de ausencia de posibilidad exigible de comprensión de la criminalidad -internalización del carácter antijurídico penal del hecho-, tal cual reza nuestro art. 34 CP, por invencibilidad del error , o si por su evitabilidad la reprochabilidad solo puede atenuarse.-
······················29.- Y aquí se habla en principio de un "conocimiento eventual de la antijuridicidad penal", en paralelo al dolo eventual en la tipicidad, solo que ahora el conocimiento es de la probabilidad seria de contrariedad a la norma penal, como excluyente del error, aún evitable.-
······················30.- Se plantea entonces si el autor tenía elementos serios para pensar en la antijuridicidad penal de su accionar, y en su caso, si tenía posibilidades de reflexión e información, equiparándose la situación de desconocimiento normativo con la duda irresoluble sobre la ilicitud penal.-
······················31.- Normativamente se corrige el exceso de psicologismo de esta fórmula, con el agregado de que en los ámbitos reglamentados, la consulta a organismos oficiales o dictámenes o asesoramiento profesional serio, permite oponer la innecesariedad de averiguar más sobre la posibilidad de la desaprobación jurídico penal. (confr. por todos, Jakobs, G. Der. Penal, pág.656 y sig.; idem. Roxin, Der. Penal, pág.861 y sig.).-
······················32.- Pues bien, entendemos que en el caso bajo análisis no era competencia de los autores el continuar esforzándose sobre si se daba o se excedían los alcances del tipo permisivo de ejercicio del derecho de expresión, por cuanto el comportamiento generalizado de importantes sectores de la sociedad, como asimismo de las autoridades policiales, gubernamentales o aún jurisdiccionales, no generan expectativas confiables en la comunicación social de que dichas acciones se hallan prohibidas o si en cambio, en la evolución de la autodefinición de la sociedad, se han incorporado a la esfera de lo tolerado.-
······················33.- Es que el consenso comunicativo en un Estado de Derecho en el que se reconoce autonomía y dignidad a los sujetos como "personas" y, al mismo tiempo participación en el autogobierno como ciudadano, implica que estos acuerdos son polémicos y no cristalizados sino susceptibles de evolución, sea hacia mayores espacios de deber o de libertad (confr.ampliamente sobre estos aspectos, Habermas,J."Facticidad y Validez", ed.Tecnos; idem. Kindhäuser,U. "Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa" ed.U.Externado,Colombia, pág.42 y sig.).-
······················34.- Es por eso que son indicadores de invencibilidad del error, una jurisprudencia o doctrina asentada en lo que se denomina "desarrollo continuador del Derecho", pese a un abrupto cambio de criterio (Confr.Jakobs,ob.cit.pág.680), o como en el caso la generalizada comprobación de que hechos de mucho mayor gravedad como cortes de ruta, o de puentes aún internacionales, de vías férreas, o aeropuertos, o huelgas de esenciales servicios públicos, no conllevan la reacción del Derecho Penal.-
······················35.- Como dice Zaffaroni comentando favorablemente el voto minoritario del fallo "Schifrin" aludido, "...con sagacidad se releva la generalización de la conducta y el comportamiento singular de la autoridad de aplicación al contemplar impasible su realización y negociar en lugar de interrumpirla, como una circunstancia condicionante de un error de prohibición. Efectivamente sería muy difícil excluir un error invencible de prohibición frente a un comportamiento que se torna cotidiano y que no es interrumpido por la autoridad competente, o mejor sería arduo probar la conciencia de la antijuridicidad en el caso" (ob.cit.388).-
······················36.- En consecuencia aunque se de el ilícito por el cual se ha procesado a los coautores, el mismo no es considerado delito por haber obrado en Error Indirecto de Prohibición -sobre los alcances de la norma permisiva-, que por su invencibilidad excluye la culpabilidad, art.34 inc.1º CP, por lo que corresponde dictar el Sobreseimiento de los encartados, art.335 inc.4º del CPP, con las costas de oficio.-
······················37.- No corresponde regular honorarios al profesional interviniente, en virtud de no haberlo peticionado expresamente -art.97 inc.1º del Dec. Ley Nº 7046/82 ratificado por Ley Nº 7503-.-
········Por ello,
········S E R E S U E L V E:
········I.- HACER LUGAR al recurso de apelación planteado y en consecuencia REVOCAR el auto de fs.131/133 vta., dictándose en su reemplazo el Sobreseimiento de los imputados Juan Manuel Marengo, Santiago Fiorotto y Jairo Xavier Fiorotto por el delito de Daño Calificado -arts. 333, 334 y 335 inc.4º del C.P.P.; 184 inc. 5º del C.Penal- que se les atribuyera en estos actuados, debiendo el Juzgado interviniente cumplimentar todas las medidas atinentes a lo aquí resuelto.-
·······II.- DECLARAR las costas de oficio -arts.547 y 548 del C.P.P.-.-
······III.- NO REGULAR honorarios profesionales al Dr. José Rodolfo Iparraguirre, en razón de no haberlo interesado expresamente -art.97 inc.1º del Dec. Ley Nº 7046/82 ratificado por Ley Nº 7503-.-
·······IV.- PROTOCOLICESE, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen con atenta nota de estilo.- Fdo. Dres. HERZOVICH - GARCIA - GONZALEZ. Ante mí Dosbá. Secretario. Es copia fiel de su original. DOY FE.-