Info Procuración General

EL PROCURADOR GENERAL DEL
P. JUDICIAL DA A CONOCER
LA TOTALIDAD DE SU DICTAMEN
EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
INTERPUESTA POR TRECE
PRESIDENTES MUNICIPALES

08-04-2011 -Los accionantes plantean que las normas vinculadas con la elección o reelección de los intendentes vulneran la autonomía de los Municipios. El Dr. Jorge García sostiene que se trata de un “producto válido y legítimo de la competencia del Constituyente Derivado”. Opina que el STJER debe rechazar esa acción-.

        Ante la difusión mediática fragmentada de la opinión que emitiera en la causa públicamente conocida como de “Re-reelección de los Intendentes”, el Procurador General del Poder Judicial, Dr. Jorge García, hace público por este medio su pronunciamiento íntegro y textual, con relación al planteo de los accionantes que estiman que las normas vinculadas con la elección o reelección de los intendentes vulneran la autonomía de los Municipios y su facultad de otorgarse Cartas Orgánicas.-
        En las actuaciones “SCHIAVONI FAUSTINO ALFREDO Y OTROS C/ESTADO PROVINCIAL S/ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD”, que se tramita por ante el Área Contencioso-Administrativa del STJ de Entre Ríos – Secretaría del Dr. Julio Pérez Duccasse, el Dictamen del Procurador García, es el siguiente:


"SCHIAVONI FAUSTINO ALFREDO Y OTROS C/ ESTADO PROVINCIAL S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD"


Excmo. Tribunal:
JORGE AMILCAR LUCIANO GARCIA, Procurador General, a V.E. digo:
I.- Los presidentes municipales de las localidades de Nogoyá, Diamante, Victoria, Colón, C. del Uruguay, Feliciano, Chajarí, Crespo, Schmunk, San Benito, Ramírez, San Salvador, y Rosario del Tala deducen Acción de Inconstitucionalidad de los arts. 234 cuarto párr. y 291 de la Constitución Provincial, (fs. 124/130 vta.).-
Luego de señalar la competencia originaria de V.E., argumentan en primer lugar, exceso en el poder constituyente derivado, pues a su juicio, al normar sobre aspectos de la elección o reelección de los intendentes, se vulneró la autonomía de los Municipios y su facultad de otorgarse Cartas Orgánicas.-
Al perder vigencia la Ley 3001 y caer la cláusula transitoria, estiman los Intendentes se dará un vacío normativo que deberá complementarse con las Orgánicas aludidas, sin cortapisa al derecho constitucional a ser elegido.-
Asimismo estiman que ha existido desigualdad discriminante en el tratamiento de los Intendentes respecto de los ex-gobernadores a quienes se excluyó de la restricción.-
II.- Corrida el traslado de rigor, se presenta el Sr. Fiscal de Estado, (fs. 141/148). Admite en primer término, que si bien al plantearse vulneraciones a la Carta Magna Nacional, junto a la Provincial en principio estaríamos ante el art. 51 inc. B) de la LPC, la cuestión reviste trascendencia institucional que justifica que sea V.E. quien se avoque a la misma.-
En segundo término, entiende que no existe caso concreto, en el sentido que los actuales Intendentes de segundo mandato no esgrimen intenciones de renovarlo ni acreditan gestiones para presentar su precandidatura, conforme la ley electoral.-
En tercer lugar arguye que conforme los puntos 39 y 40 del art. 1º Ley 9768, la Convención Constituyente se hallaba plenamente facultada para tratar todo lo concerniente al regimen municipal, y que el art. 234 fruto de un arduo trabajo recoge en palabras del convencional Acharta evitar la perpetuación de los gobernantes.-
En cuarto lugar, estima el Dr. Rodriguez Signes que la pretensión de invalidar lo dispuesto en el art. 291 4to. parr., crearía un vacío legal que desconoce las restricciones que ya la ley 3001 establecía en sus arts. 108 y 109.-
No existe tampoco trato discriminatorio, toda vez que precisamente se ha armonizado la situación del Gobernador y Vice, quienes antes de la Reforma no podía ser reelegidos sucesivamente, con la de la Ley 3001 que ya fijaba un régimen reeleccionista.-
En suma, en su opinión no existe vulneración alguna de la autonomía municipal.-
III.- En primer término, a fin de guardar coherencia con lo dictaminado en "ARRALDE JUAN CARLOS Y OTROS C/ ESTADO PROVINCIAL S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD", en lo que hace a la competencia de V.E., es menester recordar que nuestro orden jurídico adoptó desde la Constitución Originaria el sistema americano del control difuso de constitucionalidad, -a diferencia de la Europa Continental-, referida al caso concreto y sin efectos derogatorios de la norma legal infraconstitucional cuestionada.-
En el viejo Continente, luego de la Postguerra, se consolidó un sistema del control unificado a través de Tribunales Constitucionales, con valor invalidatorio del producto legisferante que vulnerase principios fundamentales (es clásica la disputa en esta cuestión en la Repúbica de Weimar entre Carl Schmitt y Hans Kelsen, donde el trabajo del segundo lleva el sugerente título de "Wer soll der Hütter der Verfassung sein?" -¿Quien debe ser el defensor (protector o custodio) de la Constitución?-, y que no por casualidad el primero situaba en el Ejecutivo -hay traducción castellana, con estudio preliminar de G. Gasió, ed. tecnos, 1995-).-
En el texto constitucional provincial anterior, la nomofilaquia de V.E. era pacífica en el sentido que luego la reforma de la ley 8369 precisó -art. 51, inc. B)-:"... se deducirá ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial o del Trabajo o de la Familia y Menores o de Instrucción, cuando a través de aquellas normas generales se invocaran violaciones a la Constitución Nacional o a ambas" (aludiendo a la Carta Magna Provincial (confr. por todos, in re "CARBALLO, LUIS RAMON ANTENOR c/ESTADO PROVINCIAL s/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD s/COMPETENCIA" del 10/5/05, que se remite al antiguo precedente del voto del Vocal Cordini, in rebus: "DI LELLO" -sent. del 31/10/67-).-
La reforma constitucional, en su art. 61, innova en lo atinente a la acción ciudadana de Inconstitucionalidad "en el solo interés de la legalidad", es decir obviando el requisito tradicional del interés concreto perjudicado por la regla infraconstitucional. Amén de ello se establece el valor derogatorio de la norma general provincial declarada por tres veces Inconstitucional por tres veces por el Alto Tribunal.-
Pese a dicha innovación no se ha modificado el sistema de "control difuso" por su alter centralizado, pues ello no solo iría en contra de la Constitución Nacional, sino que contradice expresamente el texto del art. 60, que precede al 61, que otorga a los jueces el control de oficio de la supremacía de la Ley Fundamental, como asimismo el art. 205, inc. 1º c) y 2º a), que en la "potestas" de V.E. distingue, en materia constitucional el conocimiento originario y derivado.-
La única "extensio" racional posible es que toda persona podrá demandar originariamente ante V.E. en defensa de la legalidad, es decir sin necesidad de demostrar perjuicio concreto, en aquellos casos de materia solo y exclusivamente regida por la Constitución Provincial, tal y como reza el texto de la LPC -art. 51 inc. A.-
Esta conclusión parecería situar el caso ante un Juez de Instancia. No obstante, entiendo al igual que Fiscalía de Estado, que cabe excepcionar dicha regla, toda vez que se trata del ataque de inconstitucionalidad de una norma de las recientemente reformadas por la Constitución Provincial, en la que se acusa exceso de facultades de la Convención Constituyente y afectación de cláusulas pétreas, -mas allá que en nuestra posición ello en absoluto sea así.-
Pero además, teniendo trascendencia lo que V.E. decida sobre todo el régimen electoral municipal, aún mas allá de la vocación reeleccionista de los accionantes, es que entiendo que el caso por su gravedad Institucional, debe ser tratado de modo originario por V.E.
IV.- En lo que atañe a la "legitimatio ad causam", a diferencia de lo que señala Fiscalía de Estado, existe interés legítimo en los presentantes, -reitero mas allá de la improcedencia del planteo en lo que hace al fondo del asunto-.-
En efecto, a diferencia de lo que ocurrió en un caso similar en oportunidad en que se instara en favor del ex-presidente Menem, la tristemente conocida "re-reelección", por parte del ciudadano, en que la CSJN rechazó el recurso por falta de legitimación (confr. Fallos, 319; "Ortiz Almonacid"), los actores, en su no discutida condición de intendentes con segundo mandato, se hallan en la situación descripta tanto por la cláusula transitoria del art. 291, como por la del art. 290 en remisión a la actual Ley 3001. Esto es, si bien no han sido oficializados como candidatos del Partido Político con vocación electoral, no puede desconocerse un marcado interés concreto que precisamente tiene como vallado a la Norma Constitucional en crisis.-
Este requisito incluso, quedaría relativizado de optar los actores por la vía de la acción directa del art. 61 de la nueva carta magna provincial, según la interpretación de V.E. sobre la competencia en el precedente "ARRALDE JUAN CARLOS Y OTROS C/ ESTADO PROVINCIAL S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD", citado "supra".-
V.- Abordando entonces el "thema decidendum", reitero mi conclusión absolutamente contraria a la pretensión de inconstitucionalidad de los arts. 234 y 291 de la Constitución Provincial, por las razones que paso a desarrollar:
a) Debemos enfatizar que tratándose de la tacha de inconstitucionalidad de una Norma de la Convención Constituyente derivada de 2008, con mayor razón el control de Constitucionalidad de nuestro poder Judicial, como V.E. ha dicho reiteradamente, debe ejercitarse con mesura (confr. por todos, Alexy, R. en "Ponderación, Control de Constitucionalidad y Representación", en LL, 9/10/08; ídem. V.E. recientemente in re "A.G.M.E.R. c/SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS s/Ac. DE INCONSTITUCIONALIDAD – REC.INAPLICABILIDAD DE LEY", del 6/10/10; idem. nuestro dictamen y lo resuelto por el HTE en "OLGA CRISTINA SALAS S/OPERATIVIDAD DE NORMA CONSTITUCIONAL - CUPO FEMENINO Y MEDIDA DE NO INNOVAR" ).-
No debemos olvidar que la legitimidad Institucional del control de constitucionalidad frente al principio democrático que da fuente al legislador, pese a no derivar de las mayorías eleccionarias, no se cimenta en un supuesto acceso privilegiado a la Razón en los Jueces al uso del idealismo platonista, ni que de un modo paternalista la judicatura haga valer sus juicios de valor moral frente a la "irracionalidad" legislativa, en este caso del reformador convocado por Ley 9768.-
En el reparto de competencias político-Institucionales  que enmarcan el control de constitucionalidad, ni siquiera es necesaria una figura idealizante monológica como la del solitario y apoteótico "Juez Hércules" de Dworkin, poco compatible con la sociedad plural y anonimizada del "desencanto" Weberiano.-
Como dice Habermas frente a un eventual exceso en el activismo judicial, "...el Tribunal Constitucional no puede adoptar el papel de un regente que ocupa el lugar del sucesor en el trono ante la minoría de edad de éste..." (confr. Habermas, J. en "Facticidad y Validez", ed. Trotta, trad. Jimenez Redondo, pág. 354, idem.311 y sig.).-
Podemos prescindir aquí de la disputa sobre si la jurisdicción constitucional debería limitarse a examinar las normas controvertidas en conexión sobre todo, con los presupuestos comunicativos y las condiciones procedimentales del proceso democrático de producción de normas, vgr. que no hubiese abuso de mayorías, discriminación, intereses o lobbies contrarios a la universalidad, etc. a lo que llama Habermas "comprensión procedimentalista de la Constitución"; o si como Alexy ésta podría obtener su legitimidad de una "verdadera representación argumentativa". En ambos supuestos, la fulminación de una norma debe llevarse a cabo en el caso concreto, ante lo que aparece como contradictorio con el referido principio del discurso. Esto es, que sujetos racionales en el marco de una comunicación leal -dirigida al acuerdo, sin coerciones, en igualdad, con pretensiones de universalidad-, no podrían hacer valer estos contenidos o su procedimiento formal como compatible con el mejor argumento, sino simplemente como acto de poder.-
Es que el control jurisdiccional de constitucionalidad, se deriva de la superioridad o prioridad de los Derechos Fundamentales frente a la legislación parlamentaria, del ejecutivo, o como en el caso incluso del Convencional reformista, con mayor rigurosidad en el último supuesto, condiciona su legitimidad a que la inconciliabilidad se demuestre en el caso como flagrante. Alexy trae para ello la "fórmula de peso", a resultas de la cual quede un grave desbalance que justifique como "correcta" en base a la teoría del discurso, la declaración de contradicción del producto legal con la Constitución (confr. Alexy, R. exhaustivamente en Teoría de los Derechos Fundamentales, 2a. ed., trad. y estudio previo de Bernal Pulido, sobre todo su epílogo, pág. 511 y sig. ed. C.E.P. y C).-
Ello nos remite a un procedimiento de ponderación (weighing) mediante una fórmula de peso, en operaciones argumentales de subsunción, balance y comparación (confr. aut. cit., en "Ponderación, Control de Constitucionalidad y Representación", en LL,9/10/08).-
b) Dentro de estas pautas de discreción hermenéutica que ha guiado la interpretación normativa en V.E., de manera de contribuir desde la pragmática jurisdiccional al "desarrollo continuador del Derecho", en lo que se ha llamado la interpretación conforme a la Constitución, debemos destacar en primer lugar, que las llamadas "Normas Transitorias" contenidas en la Constitución, son de igual calidad y jerarquía. Como dice Bidart Campos, "...tienen su mismo rango, su misma fuerza, su misma obligatoriedad, su misma vinculatoriedad..." (confr. Manual de la Constitución Reformada, T.I, pag. 306, ediar; idem. Quiroga Lavié, en el comentario al fallo "Ortiz Almonacid", citado en la instancia de mérito en la CN Electoral, LL-T. 1998-B, 284 y sig.).-
Esta clase de normas, pertenecen a lo que Atienza y Ruiz Manero denominan "normas constitutivas que producen Resultados Institucionales", (confr. "Seis Acotaciones Problemáticas para una Teoría de la Validez Jurídica", en Doxa, 26, 719 y sig.). Como dijo el Ministro Petracchi en el citado precedente Ortiz Almonacid, en referencia a la cláusula transitoria del art.90 CN, "...las cláusulas transitorias tienen por finalidad dar solución a las situaciones concretas que plantea la transición entre el viejo y el nuevo régimen constitucional, para evitar "dispares interpretaciones". "En el caso de la reelección del Presidente de la Nación, los constituyentes, ante la necesidad de establecer una regla clara y precisa sobre cómo debía ser considerado el mandato representativo que a la fecha de la reforma se encontraba ejerciendo el presidente de la República, optaron por considerarlo como primer período, producto del consenso a que arriba la declaración de la necesidad de la reforma (ley 24.309), quedando así consagrado en las disposiciones transitorias novena y décima".
Y agregó en conceptos que compartimos ,"...se trata de las opciones que han elegido los constituyentes ante la necesidad de establecer con precisión las reglas aplicables a cada situación". En tanto se haya "observado el principio de razonabilidad no son revisables so pretexto de ser inadecuadas en determinado tiempo y lugar".-
En idéntico sentido en el Voto de Bossert se destacó el carácter de Norma de Interpretación Auténtica que tienen las llamadas "cláusulas transitorias", destinadas a despejar toda duda en la interpretación futura de la "extensio" normativa, trayendo a colación la gran cantidad de Constituciones que las poseen y que ninguna tesis doctrinaria ha negado tales calidades.-
c) Esto nos introduce en el segundo problema, cual es el de si la Convención se hallaba habilitada para resolver lo atinente a la duración de los mandatos de Intendente y Vice intendente.-
     En este punto forzoso es coincidir con la contestación del Sr. Fiscal de Estado en que basta un simple lectura de los puntos 39 y 40 de la ley 9768, para concluir en que la "regla de reconocimiento", en el sentido hartiano, como Norma potestativa, daba cabida en su extensio a que la Convención en el tratamiento de la Autonomía de los Municipios, en sus reglas mínimas estableciera dicho esquema básico Institucional, pues ello es la manda de los arts. 5 y 123 de la CN. Así los artículos citados rezan:

39- Garantizar la plena autonomía política, administrativa, institucional, económica y financiera de los municipios entrerrianos, en concordancia con lo previsto en el artículo 5 y 123 de la Constitución Nacional, garantizando los principios establecidos en los artículos 43 al 46 de la Constitución Provincial vigente.
40- Otorgar poder constituyente a los municipios para darse sus propias cartas orgánicas, autoridades, instituciones y cronograma electoral.
41- También respecto del Régimen Municipal, incorporar normas sobre: a) categoría de los Municipios, b) Juntas de Gobierno, c) Gobierno Departamental o supramunicipal, d) ejidos de los Municipios y Juntas de Gobierno, e) régimen de coparticipación de impuestos para Municipios y Juntas de Gobierno, f) descentralización de funciones de la Provincia a los gobiernos locales con asignación de recursos y atribuciones.
Obvio es señalar que lo atinente a la forma de gobierno, a su duración etc. eran todos temas habilitados por la ley de reformas, no solo expresamente sino que se hallan ínsitos en el concepto de garantizar la autonomía municipal. Esto es hasta que la Convención Constituyente no plasmó en normas la citada autonomía, como constructo comunicacional de contenido ilocuicionario, ésta no era mas que una aspiración política, válida por cierto, basada en una "extensio" amplia del originario art. 5 CN y desde ya, por la reforma de 1994.-
Es que el yerro lógico en el planteo de los accionantes, consiste en colocar indebidamente como premisa mayor del razonamiento, la conclusión adelantada de que solo se garantizaría dicha autonomía en un "non liquet", o "rechfreier raum", -ámbito libre de derecho-, hasta que los entes se diesen sus propias Cartas Orgánicas.-
Semejante absurdidad es afirmada por la actora a fs. 8/9 expresamente, y, como razonamiento defectuoso, -como decía Aristoteles en sus "Refutaciones Sofísticas": un argumento que parece bueno sin serlo-, vicia la conclusión. Pues es precisamente contrario a la autonomía que se ordena garantizar en la Convocatoria, dejar a las comunas en un vacío normativo, en una especie de "limbo jurídico" -maguer que la Iglesia Católica eliminó ese concepto teológico-, que se podría extender sine die mientras no fuese dictada la Carta Orgánica (confr. por todos, exhaustivamente, Atienza, M. en "El Derecho como Argumentación", ariel, pag. 61 y sig.).-
No debemos olvidar que la conclusión correcta de que los municipios no son meras descentralizaciones administrativas, -lo que se afirma ahora en la Regla de Reconocimiento-, no significa transformar a estos entes autónomos en Constituyentes Originarios, como si los pactos previos municipales hubiesen dado génesis al Estado Provincial y Federal.-
Lo que se dijo en el recordado precedente "Rivademar" de la CSJN, es que no podían las provincias privar a los municipios de las atribuciones mínimas para su desempeño, lo que era ya incompatible con la mera descentralización. La doctrina y la reforma nacional de 1994 ahondaron en el reconocimiento de la autonomía, como parte de la estructura Federal, pero de ninguna manera como ciudades estado previas a la Organización Nacional.-
Tampoco, ni remotamente los otros precedentes que usualmente se citan del Alto Tribunal Nacional, como paradigmas de la autonomía de las comunas, han tenido el alcance del cuestionamiento de una Norma de la Convención Constituyente. (confr. CSJN, in re "Promenade S.R.L. c. Municipalidad de San Isidro", del 24/8/89; idem. Municipalidad de la Ciudad de San Luis c. Pcia. de San Luis" del 9/8/01; Municipalidad de Rosario c. Pcia. de Santa Fe", del 4/6/91 etc.).-
Ello explica que tanto en los Fundamentos del dictamen de mayoría, como en las intervenciones en la discusión pormenorizada, tanto de la norma del art. 234 como de su cláusula transitoria, nadie cuestionó la potestad de la Convención para establecer este marco normativo mínimo que se decidió en el consenso discursivo, pero que además es compatible con la casi unanimidad de los textos Constitucionales de las distintas provincias y con la vieja tradición hispanoamericana del "Alcalde-Concejo".-
Al fundamentar el texto primigenio del actual art. 234, se dijo: "mantienen el status quo actual -valga la redundancia-, prescripto en el texto constitucional y la 3001, en cuanto que el Departamento Ejecutivo es unipersonal, a la duración del mandato y a los requistos para ser Presidente Municipal y para su reelección" (confr. testimonios de las reuniones 30 y 35 de la Convención, días 1 y 22 de septiembre de 2008).-
Incluso en la discusión que se dió en la reconsideración en revisión del entonces art. 6º del régimen municipal, aprobando el texto ahora vigente, -art. 234-, quienes se opusieron pretendían una redacción mas restrictiva, -una sola reelección, sucesiva o alternada-, reafirmánandose la competencia de la Convención para fijar grandes lineamientos del sistema, (confr.exposiciones por el criterio mas restrictivo de los Convencionales Acharta, Márquez, Reggiardo; vgr. con el mismo fundamento de evitar la perpetuación en el poder, los convencionales Carlín, Romero, Allende).-
Aún quien como el convencional Calza, expresó la voz de quienes hoy plantean la inconstitucionalidad, interesó una cláusula que considerase a todo evento la situación como primer mandato, manifestando la preocupación de quienes ya habían sido reelegidos y no podrían ser reelectos nuevamente (confr. Reunión del 1/9/08).
Pero lo que deja huero de agravio constitucional al planteo actoral, para situarlo en el marco plenamente contingente de los consensos republicanos del constituyente derivado, -es decir razones estratégicas y no solo principialistas-, es que de haber dejado esta cuestión a lo que decidieran las Cartas Orgánicas, ello hubiese tornado aplicable la Ley 3001, como cláusula transitoria, norma que también impide a los presidentes Municipales con segundo mandato, a presentarse a un tercer período consecutivo.-
Claramente el planteo actoral, bajo la cosmética de la autonomía, pretende algo mucho mas concreto: que los actuales intendentes con segundo mandato puedan ser re-reelegidos. El problema es que para que esto sea posible también se debería haber planteado la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria del art. 290, que mantiene el Régimen Municipal vigente, y que, como vimos también veda el objeto de este Juicio. De allí que de una manera francamente insólita se pretenda que esta Ley 3001 perdió vigencia y se da una "laguna o vacío normativo", para obviar el valladar que también esta Ley significa.-
En suma, la Convención Constituyente se hallaba plenamente facultada para normar sobre la forma y modo de elección de gobernantes de los Municipios, y en el marco de un prolongado debate llegó a la conclusión plasmada en el art. 234 con la norma transitoria del art. 291, reglas ambas que podrán ser discutibles, -como toda justificación normativa-, pero que de ningún modo quebranta garantía Constitucional alguna, ni menos legisla de modo irracional o irrazonable, para usar la fórmula de los votos aludidos en el precedente "Ortiz Almonacid".-
Es que si le damos coherencia al yerro lógico del planteo, ello nos llevaría forzosamente a desconocer potestad constituyente derivada también a todas las Normas de la Sección IX, -arts. 229 y sig., desde las que fijan un marco al funcionamiento de las convenciones para dictar Cartas Orgánicas, hasta las que prevén formas de administrar o disponer de bienes, que reconocen potestad impositiva, o aún la que unifica el agotamiento de la vía administrativa para acceder a la jurisdiccional contencioso administrativa, -art. 241-. Ello prueba que en puridad, la alusión autonomista empieza y termina en la tercer reelección.-
Nada tiene de similar al sub examine, el precedente "Ponce" de la CSJN, que cita la actora, en una cuestión menor de fijación de cronograma electoral municipal por simple ley, frente al cuestionamiento de una Norma Convencional de Reforma.-
d) En sentido consecuente, hemos de concluir ya en concreto, que las normas cuestionadas de la Constitución Provincial no coliden con el principio Fundamental de Igualdad, tampoco como vimos con los derechos políticos que hacen a la organización comunal, y constituyen aspectos de la pragmática normativa justificable en razones. Utilizando la distinción de Alexy entre Principios y Reglas, los primeros entendidos como "mandatos de optimización", en el sentido que admiten rangos de rendimiento o de realización dentro "...de las posibilidades jurídicas y reales existentes...", hemos de señalar que el juicio de "ponderación" o "balanceo", de ninguna manera arroja un resultado incompatible con los Derechos Fundamentales, (confr. Teoría...cit., pag. 67 y sig.).-
En primer lugar, lo atinente a la reelección misma no afecta principio fundamental alguno. Ya el voto aludido del Ministro Petracchi recordaba que "la Corte Suprema al resolver el precedente "Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa", el 6 de octubre de 1994 (Fallos: 317:1195), expresó que "la forma republicana de gobierno -susceptible, de por sí, de una amplia gama de alternativas justificadas por razones sociales, culturales, institucionales, etc.- no exige necesariamente el reconocimiento del derecho de los gobernantes a ser nuevamente electos" (confr. especialmente el erudito voto del Dr. Fayt).-
     Es que nuestra tradición institucional siguiendo el pensamiento pragmático original Alberdiano, -luego abandonado-, adoptó un sistema intermedio: reelección pero no sucesiva. La reforma de 1994 agregó la posibilidad de reelección inmediata, reduciendo a cuatro años el mandato presidencial.-
Es evidente que, en tanto no se cambie nuestro sistema por algún modo parlamentario, la pulsión Foucaultiana de la biopolítica a la perpetuación del poder, hará que sea esencial a la legitimidad normativa la limitación razonable a esa pretensión.-
El propio Alberdi, reflexionaba amargamente contra su inicial postura: "No hay que pedir el remedio a un cambio de la naturaleza humana, sino a un cambio de la institución que da facilidades al desarrollo de esas aspiraciones naturales al poder. Es preciso abolir del todo el principio de la reelección..." (confr. "Reelecciones presidenciales", en Obras Selectas, T.V).-
Es que no es un modelo ético político a seguir, ni los regímenes de todo signo pretendidamente ideológico que se eternizan con re-elecciones ficticias en los distintos continentes, ni en un rango menor, los lastimosos ejemplos vernáculos de los municipios-feudos de Provincia de Buenos Aires, que han llevado a las mejores plumas de la filosofía del Derecho a elaborar conceptos de legitimidad con criterios materiales de justicia procedimental, que superen los formales de legalidad y no nos introduzcan nuevamente en viejos moldes ius naturalistas.-
Precisamente esta "ponderación o balance", en términos principialistas y estratégicos es lo que ha reglado el constituyente de nuestra provincia, en su art. 234 y su complemento en la norma transitoria, 290 y 291.-
Y forzoso es concluir que en comparación con la drasticidad del pensamiento postrero de Alberdi, o de la Enmienda XXII americana, -que a la sazón tiene una cláusula transitoria similar a la que se cuestiona-, lo ha hecho de una manera harto generosa que repele enfáticamente cualquier atisbo de discriminación o irracionalidad.-
Es que si tomamos el caso de los ahora impugnantes, vemos que antes de la Reforma constitucional, por la Ley 3001 no podían tener un tercer mandato consecutivo. No se les modifica su status, y amén de ello se les reconoce la posibilidad de reelección indefinida por períodos alternados.-
En simples términos numéricos: han estado ocho años en el poder; pueden ser reelectos indefinidamente dejando pasar un período. Significa ello una restricción discriminatoria o irrazonable? Pueden tener en una República un derecho fundamental a gobernar dieciseis años seguidos? Se puede seriamente construir un Estado Provincial de supremacía Institucional con Municipios que no tengan nunca reglas de forma de Gobierno, o que domeñen reglas de reelección indefinida?
     No solemos utilizar como argumentación material la forma interrogativa. Si ahora lo hacemos es a los fines de razonar "ad absurdum", pues nuestra conclusión es que en términos de razonabilidad, es absolutamente improcedente el cuestionamiento de inconstitucionalidad.-
De modo tajante: el mensaje de la norma reza: aquel que ha presidido un municipio por dos períodos -ocho años-, deberá esperar un período para volver a ser candidato y con esa salvedad podrá hacerlo indefinidamente.-
Si como decía el Convencional Carlín, la finalidad de la Norma es evitar "...la perpetuación en el poder..." "..que no resulta saludable en el funcionamiento de la democracia..." (confr. Reunión del 22/9/08), el valladar de la cláusula transitoria del art. 291 se halla absolutamente justificado en términos discursivos, esto es frente a una comunidad ideal de diálogo, (confr. por todos, Habermas, J., en "Corrección Normativa vs. Verdad. El sentido de la validez deontológica de los juicios y normas morales", en Verdad y Justificación, ed. trotta; idem. Garzón Valdés, E. en "Consenso, Racionalidad, Legitimidad", en "Derecho, Etica y Política, cec- madrid, 1993, 455 y sig.).-
Así como en el fallo "Ortiz Almonacid", tanto la Cámara Nacional Electoral, como la CSJN sobre todo en los votos de Bossert y Petracchi aludidos, se demostró en su facticidad como la "re-reelección" menemista era contradictoria con la letra y sistemática de la reforma de 1994, amén de deletérea a la télesis del principio democrático, esta misma preocupación parece haber estado en el consenso convencional. Su resultado es altamente justificable en términos discursivos y se dirigen como norma general a todos los ciudadanos, sin discriminación irracional.-
En el ilustrado voto de Bossert, se traen a colación antecedentes tanto de la CIDH como de la SC americana, para fundar que los límites o incluso cláusulas de inelegibilidad, son esenciales al sistema democrático en cuanto límites racionales al poder, que no afectan al derecho Constitucional de elegir y ser elegido y que tampoco implican discriminación alguna en el sentido de "criba" ilegítima por razones raciales, de género, religiosas o particulares que se admiten a otros en la misma situación. Con cierta ironía culminaba el Ministro su voto: "... No advertir la diferencia entre disposiciones discriminatorias o proscriptivas e inhabilidades de índole funcional, como es la imposibilidad de ejercer un tercer mandato consecutivo para afirmar el sistema republicano que nuestra Carta Magna organiza, llevaría a sostener que todos los menores de treinta años y los extranjeros que habitan en este país y no son hijos de ciudadanos nativos, son objeto de "discriminación o proscripción" por el art. 89 de la Constitución. También esto demuestra el absurdo del planteo del recurrente.".
     Volviendo a Habermas, para situar en su correcto sitial a la hermenéutica del control constitucional, sobre todo tratándose de una Convención Constituyente, "...Solo las condiciones procedimentales de la génesis democrática de las leyes aseguran la legitimidad del derecho establecido ...", pues en las sociedades post metafísicas la autonomía ciudadana -pública y privada-, está mas acechada por posiciones de poder económico y social que degraden sus derechos de participación, con lo cual el papel del Tribunal Constitucional culmina en la protección del principio democrático, (confr. Facticidad y Validez, cit. pag. 336 y sig.; extensamente en su epílogo, 645 y sig.).-
     De ningún modo entonces podemos ver a las Normas cuestionadas como acto de poder sino como producto válido y legítimo, de la Competencia del Constituyente Derivado.-
VI.- Por todo lo expuesto, soy de opinión que debe V.E. rechazar la acción de Inconstitucionalidad planteada.-

PROCURACION GENERAL, 28 de marzo de 2011.-