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Excmo. Tribunal:

                                               JORGE AMILCAR LUCIANO GARCIA, Procurador General, a V.E.  digo:

                                               I.- Contra el fallo del Jzdo. Civil y Comercial nº 2, (fs. 28/31vta.), que hizo lugar a la acción de Amparo, incoada por Natacha Iris Massera y declaró la Inconstitucionalidad de los arts. 1 y 4 del Dec. nº 1479, se alza Fiscalía de Estado, (fs. 36; 36).-

                                               Reitera la Sra. Fiscal adjunta los agravios esgrimidos en el conteste, a saber: a) falta de legitimidad en la accionante, b) ausencia de ilegitimidad manifiesta, en el que incluyo inexistencia de perjuicio y no contradicción con la Ley 9659; inadmisibilidad de la vía que incluye la incompetencia material, c) deficiencia en la integración de la litis. Desarrolla estos argumentos en la crítica, a los que agrega incongruencia entre lo pretendido y fallado, amén de errores en el encuadre normativo.-

                                               II.- Adelanto mi conclusión coincidente con el impugnante, no solo en el yerro argumental grave de la sentencia en crisis en lo que hace al fondo del "thema decidendum", sino en que adolece de vicios que la descalifican como acto jurisdiccional válido.-

                                               a) En primer lugar, aún cuando sea posible plantear la inconstitucionalidad de una norma, vgr. en el caso de un decreto del Poder Ejecutivo provincial, dentro de una acción de Amparo, dado el control difuso que rige en nuestro sistema jurídico, es de toda evidencia que antes de resolver debe oirse al organismo que tiene como función precisamente el rol institucional, -deber positivo-, de "Velar por la observancia de la Constitución Nacional , las leyes de la República, la Constitución de Entre Ríos y las leyes dictadas con arreglo a la misma...", como asimiso del "...efectivo cumplimiento del debido proceso legal...", art. 207 de la Const. Prov., arts. 1º, 5º inc. g) y h) y conctes. ley 9544, es decir la clásica función de "guardián de las leyes" ("Wachter der Gesetze" al decir de Von Savigny, quien fuera Fiscal General de Berlín).-

                                               Lamentablemente la Sra. Juez  "a quo", ha omitido dicha vista previa, lo que quizas le hubiese advertido, aún dentro de las verdades contingentes del derecho, lo desacertado del acogimiento amparista.-

                                                Es verdad, no obstante, que la organización piramidal del MPF  y el principio de unicidad en nuestro dictamen permiten salvar esta nulidad, en el control y revisión ilimitada de V.E. en la instancia de apelación, sobre todo cuando es evidente que la vía del amparo es francamente inidónea e inapropiada para definir el supuesto agravio constitucional.-

                                               b) En primer lugar, la ciudadana Massera no cumple los requisitos mínimos que puedan habilitar su petición Amparista, toda vez que no representa legítimamente al partido del que dice ser pre-candidata, -lo que incluso tampoco prueba mínimamente.-

                                               Es evidente que en su mera condición de persona, no logra  en grado siquiera aproximado demostrar cual sería el agravio concreto, el vicio grosero y torpe que afecta sus derechos fundamentales,  sino que por el contrario aparece su petición, bajo el ropaje excepcional  de los arts. 1º y 2º de la LPC, como una "acción ciudadana de Inconstitucionalidad en el solo interés de la Legalidad", consagrada por la Reforma Constitucional reciente en el art. 61, y que se rige por  la normativa del art. 51 en sus incisos A) o B), según el caso, (confr. nuestro dictamen  en "ARRALDE JUAN CARLOS Y OTROS C/ ESTADO PROVINCIAL S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD", del 31/5/10).-

                                               De allí el notorio desacople estructural que resulta de forzar  el remedio excepcional del Amparo en una materia que lejos está del agravio concreto insusceptible de otra vía, y que, como bien lo sostiene la Sra. Fiscal de Estado Adjunta generaría el dislate jurídico de que todos los ciudadanos que estuviesen de acuerdo con la normativa de adhesión a las internas nacionales, (decr. 1479 obrante en testimonio a fs. 17/20), tendrían derecho a intervenir como eventuales afectados en esta acción, amén de los partidos políticos .-         

                                               c) Igual improcedencia en materia de competencia presenta el planteo, -y el acogimiento por el "a quo", toda vez que no se advierte por que razón el aparente agravio de la ciudadana Massera no pudo ser instado como impugnación ante el Sr. Juez Federal con competencia Electoral. Es que ante un requerimiento similar ante la instancia natural en la provincia     el Hon. Tribunal Electoral, hemos dictaminado, en los autos "ALIANZA FRENTE PROGRESISTA CIVICO Y SOCIAL S/ INCIDENTE", que "...El Dec.1479/11 del Poder Ejecutivo Provincial ha fijado que las elecciones primarias de Orden Local se efectúen al mismo tiempo que las del Orden Nacional, bajo la misma autoridad de comicios y de escrutinio, por lo que entiendo que V.E. es incompetente para entender en el planteo, debiéndose remitir los actuados a la Justicia Federal local.", en fecha 6 de junio de 2011.-

                                               Es que como hemos señalado en otros precedentes análogos, el control de Constitucionalidad de nuestro poder Judicial, como V.E. ha dicho reiteradamente, debe ejercitarse con mesura (confr. por todos, Alexy, R. en "Ponderación, Control de Constitucionalidad y Representación", en LL, 9/10/08; ídem. V.E. recientemente  in re  "A.G.M.E.R. c/SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS s/Ac. DE INCONSTITUCIONALIDAD – REC. INAPLICABILIDAD DE LEY", del 6/10/10; idem. nuestro dictamen y lo resuelto por el HTE en "OLGA CRISTINA SALAS S/OPERATIVIDAD DE NORMA CONSTITUCIONAL - CUPO FEMENINO Y MEDIDA DE NO INNOVAR"; idem. recientemente, "ARRALDE JUAN CARLOS Y OTROS C/ ESTADO PROVINCIAL S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD" , del 21/6/11).-

                        No debemos olvidar que la legitimidad Institucional del control de constitucionalidad frente al principio democrático que da fuente al legislador, pese a no derivar de las mayorías eleccionarias, no se cimenta en un supuesto acceso privilegiado a la Razón en los Jueces al uso del idealismo platonista, ni que de un modo paternalista la judicatura haga valer sus juicios de valor moral frente a la "irracionalidad" legislativa, o en este caso del Ejecutivo en el cuestionado  Decre. 1479 de adhesión a la ley 26.571.-

                                   En el reparto de competencias político-Institucionales que enmarcan el control de constitucionalidad, ni siquiera es necesaria una figura idealizante monológica como la del solitario y apoteótico "Juez Hércules" de Dworkin, poco compatible con la sociedad plural y anonimizada del "desencanto" Weberiano.-

                        Como dice Habermas frente a un eventual exceso en el activismo judicial, "...el Tribunal Constitucional no puede adoptar el papel de un regente que ocupa el lugar del sucesor en el trono ante la minoría de edad de éste..." (confr. Habermas, J. en "Facticidad y Validez", ed. Trotta, trad. Jimenez Redondo, pág. 354, idem.311 y sig.).-

                        La fulminación de una norma debe llevarse a cabo en el caso concreto, ante lo que aparece como contradictorio con el principio del discurso. Esto es, que sujetos racionales en el marco de una comunicación leal -dirigida al acuerdo, sin coerciones, en igualdad, con pretensiones de universalidad-, no podrían hacer valer estos contenidos o su procedimiento formal como compatible con el mejor argumento, sino simplemente como acto de poder.-

                        Es que el control jurisdiccional de constitucionalidad deriva de la superioridad o prioridad de los Derechos Fundamentales frente a la legislación parlamentaria, o del ejecutivo -como en el caso-, y condiciona su legitimidad a que la inconciliabilidad se demuestre en el caso como flagrante. Alexy trae para ello la "fórmula de peso", a resultas de la cual quede un grave desbalance que justifique como "correcta" en base a la teoría del discurso, la declaración de contradicción del producto legal con la Constitución (confr. Alexy, R. exhaustivamente en Teoría de los Derechos Fundamentales, 2a. ed., trad. y estudio previo de Bernal Pulido, sobre todo su epílogo, pág. 511 y sig. ed. C.E.P. y C).-

                        Ello nos remite a un procedimiento de ponderación (weighing) mediante una fórmula de peso, en operaciones argumentales de subsunción, balance y comparación (confr. aut. cit., en "Ponderación, Control de Constitucionalidad y Representación", en LL,9/10/08).-

                        d) Dentro  de  estas  pautas  de  discreción  hermenéutica que  ha  guiado  la  interpretación  normativa  en  V.E.,  de  manera de contribuir  desde  la  pragmática  jurisdiccional  al  "desarrollo continuador del  Derecho",  en lo que se ha  llamado  la interpretación conforme a la Constitución, -la VerfassungsKonforme Auslagung-, no alcanzo a entender donde se halla el supuesto agravio, el que aparece a todas luces como meramente conjetural.-

                        En efecto, dado que la Sra. Magistrada no expresa cuáles serían los motivos de quebranto constitucional, no queda mas remedio que ir al libelo accionante, para encontrar que el supuesto vicio sería la diversa naturaleza: obligatoria /facultativa del voto en las elecciones internas en las leyes, -nacional y provincial-.-

                        Como en la provincial facultativa no es necesario ir a primarias si se oficializa una sola lista, ello daría, según la amparista, la posibilidad de que otros partidos intervinieran de modo avieso en la selección de candidatos.-

                        También, en orden meramente especulativo podríamos  imaginar otra triquiñuela política parecida: la de confusión en el electorado con un incremento ficticio de votos en las "internas provinciales", derivada de un erróneo entendimiento de obligatoriedad.-

                                   Pero la sola enunciación de estas "razones", dejan a las claras no solo su naturaleza conjetural, sino además su pronta y fácil solución mediante el planteo ante el Juez Federal, como  autoridad central en estos "caucus", para que queden claramente separados ambos recintos de votación y la  voluntariedad de la asistencia en el caso provincial. Ello sin perjuicio de las impugnaciones que podrían realizarse en el desarrollo del comicio ante cualquier irregularidad que burle la genuina voluntad popular.

                                   Es cierto que el espectáculo de los alineamientos políticos se extraña bastante del ideal habermasiano de la "comunicación  dirigida al acuerdo leal", para acercarse mas a la sociología discepoliana, pero ello no se soluciona meneando la Constitución y la División de Poderes ante cualquier discrepancia estratégica, es decir no principialista.-

                                   La Cámara Nacional Electoral, en reiterados precedentes contra el régimen de internas abiertas, ha rechazado su inconstitucionalidad cuando el planteo invoca agravios meramente conjeturales, similares a los del "sub examine", (confr. "Prades, C.A. s/Rec.Amparo, fallo nº 3475/05, del 5/8/05, en Fallos, pag. 223).-  

                                   e) Es que contrariamente a lo que expresa la Sra. Magistrada en su fallo, las disposiciones legales que facultan al Ejecutivo a anudar las internas provinciales a las nacionales le acuerdan un marco de validez incuestionable.-

                                   Ello así toda vez que no se halla en cuestión que la Ley 26571 prevé la adhesión provincial, al igual que la ley 15.262, y nuestra ley provincial no la prohibe, amén de que las elecciones generales también han sido fijadas para la misma fecha, (confr. Decr. nº 1478, del mismo día).-

                                   Y tampoco es requisito previo un acuerdo de la  "Junta Electoral Nacional" con las autoridades provinciales, -art. 4º Ley 15.262 cit.), toda vez que ello se halla condicionado a que las Normas Constitucionales provinciales impidan acogerse al  régimen de adhesión, lo que en nuestra Carta Fundamental no acaece.-

                                   No hay abuso o extralimitación de poder alguno, ya que incluso el Decr. 1479 en su art. 4º, deja a salvo la competencia del Tribunal Electoral Provincial, es decir no avanza en dicho tema, mas allá que como he referido "supra", la adhesión normativa desplaza también lo atinente a la norma potestativa de contralor. No hay entonces vulneración de la ley 9659, -art. 12 in fine y 14 " a contrario sensu" Ley 9659.-

                                   Es que las obvias razones consecuencialistas o utilitarias de optimización de recursos en la unificación eleccionaria, no se ven desplazadas ni afectan Derecho Fundamental alguno, como hemos demostrado, ni impiden que los eventuales obstáculos instrumentales a una leal concurrencia comicial no puedan subsanarse de modo justo y razonable ante su planteo ordinario a la autoridad competente.-

                                   III.- Por todo lo expuesto, soy de opinión que el recurso debe ser admitido y revocado en todas sus partes el fallo de fs. 28/31 vta., rechazando el Amparo incoado, arts. 1º y 2º "a contrario sensu", 3º inc. a) y conctes. LPC.-

            PROCURACION GENERAL, 24 de junio de 2011.

                                                                                                                      Dr. Jorge García
                                                                                                                                                  Procurador Gral. de la Prov.