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Paraná, 15 de febrero de 2012

                                                     Maximiliano J. Benítez y Jorge Amílcar Luciano García, Defensor General y Procurador General del Poder Judicial de E. Ríos se dirigen a Ud. a fin de expresar lo siguiente:

                                                    Hemos tomado conocimiento que una agrupación vinculada a la defensa de los derechos de la mujer en el tema de aborto, ha presentado una impugnación formal a la obtención del Acuerdo senatorial para el cargo de Juez de Familia de Concordia al Dr. Tomaselli, ganador del concurso respectivo ante el Concejo de la Magistratura y propuesto mediante el pertinente pliego por el Sr. Gobernador de nuestra provincia.-

                                                       La oposición se funda, según sabemos, en un lamentable hecho sucedido en el mes de enero, en el cual a raíz de un abuso sexual del que fue víctima una niña de once años, la actuación judicial no habría sido correcta.-

                                                      Estimamos, mas allá del respeto a las opiniones divergentes en cuestiones tan debatidas, y en general en el ámbito del Derecho en el que no existen verdades sustanciales ni inmutables, que a contrario de lo que se afirma, la actuación del Magistrado propuesto en el caso ha sido impecable y que la situación problemática planteada se resolvió en brevísimo tiempo, luego de inmediatas entrevistas a la niña por los equipos técnicos con el método de Cámara Gessel, pero sobre todo en el respeto de la decisión de la progenitora, como representante legal y de la niña.-

                                                       Ella, luego de ser informada con exhaustividad y de reunirse con el grupo familiar, expresamente desistió de la acción cautelar incoada, para continuar con el embarazo de la niña con voluntad de criar al por nacer en dicho seno.-

                                                    Es de toda evidencia, que no existiendo ningún atisbo de circunstancias que obligaran a la intervención por sobre la patria potestad, es deber del Juzgador respetar la decisión de la progenitora y de la niña, de allí que conformamos plenamente desde ambos Ministerios Públicos, la decisión judicial.-

                                                   Incluso, ante críticas aventuradas sobre una absurda e insólita presión desde el ámbito judicial sobre la madre de la víctima, -que enfáticamente calificamos como un insulto falaz de grosera injusticia-, se emitió un comunicado en la Gacetilla Judicial firmado conjuntamente por el Magistrado y los representantes de los Ministerios Públicos, destacando la plena legalidad del obrar.-

                                                         Sin entrar en la discusión de filosofía Moral del problema del aborto, de intrincadísimo debate, donde se mezclan argumentaciones teológicas, principialistas o consecuencialistas, y en el que lejos estamos de un consenso discursivo, lo cierto es que nuestro Derecho Penal como sistema profano de definición de espacios de deber y de libertad, ha previsto supuestos de Normas Permisivas que legitiman algunos supuestos de abortos, en el sistema conocido como de "indicaciones".-

                                                     Es doctrina mayoritaria que en los supuestos de que el embarazo haya sido determinado por un abuso sexual, en el caso de una menor de once años, en donde se excluye toda validez del consentimiento, -art.119 parr.1º y 3º CP-, la interrupción es permitida, sea que se adecue en el riesgo para la salud psíquica de la madre niña, sea que se interprete como aborto sentimental, en virtud del art. 86 inc. 1º y 2º del CP.-

                                                         Existen buenas razones, mas allá que un feto no provoca la situación de necesidad, en que no puede un orden jurídico racional, generar un deber de tolerancia a la víctima de violación, -abuso con acceso carnal-, de gestar la consecuencia del ilícito penal, como revictimización indefinida en el tiempo. De allí que se trate de permisión y no de simple exclusión de pena o de reprochabilidad.-

                                                         Siendo así, el propio sistema público de Salud debe resolver el tema sin necesidad de requerir autorización alguna al Poder Judicial, del mismo modo que -llevando el tema al absurdo-, no podría éste Poder decir si va a corresponder a un ciudadano actuar en Legítima Defensa o no.-

Es de público y notorio además, que existen protocolos de actuación en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, fácilmente obtenibles hasta por internet, que fijan detalladamente la actuación ante problemas como el que nos ocupa, de modo que la negativa y derivación desde el hospital público hacia el ámbito jurisdiccional fue desacertada a todas luces.-

                                                        Ahora bien, recibido el problema, la instancia judicial no puede tampoco repetir el rebote del trágico tema, ya que nos hallamos ante una víctima de un ilícito penal, y lo que se analizó de inmediato fue la seriedad e información del consentimiento, y si no existía alguna razón de orden público que generara el deber de actuar en tutela de la niña, vgr. que se estuviese encubriendo un abuso en el seno familiar.-

                                                   Se verificó así que la preocupación familiar no obedecía a la relación minoril que había originado el embarazo, -un menor imputable sometido a proceso penal juvenil por este hecho-, sino al supuesto riesgo biológico de la continuidad, y que aclarada su ausencia, fue voluntad expresa del grupo familiar, -la niña y la madre sobre todo-, de desistir del planteo abortivo y criar al nascistirus.-

                                                   Es posible que esta decisión sea discutible, o que no nos parezca apropiada ni correcta, pero está fuera de toda duda que la causa de justificación que, como permiso fuerte desplaza a la prohibición general del feticidio, se halla supeditada al consentimiento real de la víctima o, como en el caso, de su representante legal.-

                                              Y esta decisión, en el marco de la autodeterminación ciudadana, no puede soslayarse y menos excluirse. Por el contrario, sin ella el aborto se transforma en injusto penal agravado por la falta de consentimiento, art. 85 inc. 1º CP.-

                                          Pero, por fuera de estas consideraciones jurídicas, era obvio que el tema sometido a decisión jurisdiccional, -medida cautelar-, ante el desistimiento de la madre se tornó abstracta y no podía el Juzgador emitir otro pronunciamiento que tenerlo presente, ya que no es debido a la magistratura expedirse en abstracto como si se tratara de una cuestión académica, sino definir conflictos en lo que se denomina la Norma individual o justicia del caso.-

                                                  Por todo lo expuesto, hacemos llegar a ese Honorable Senado a través de la comisión que Ud. preside nuestra enfática contrariedad a la impugnación del pliego del Dr. Tomaselli, toda vez que el mismo ha actuado dentro del marco legal no disponible, lo que se suma a su ya dilatado interinato correcto desempeño, que condice con la obtención del concurso.- Sin más, saludamos a Ud. muy atte.-