Info Procuración General
Dictamen
sobre la Medida Cautelar
en
el caso de la designación del Dr. Guillermo Smaldone
El Procurador
General del Poder Judicial de Entre Ríos, ante la aparición de publicaciones periodísticas
inexactas y con el fin de informar correctamente a la ciudadanía, da a conocer
el texto completo de su dictamen en relación a la medida cautelar interpuesta
en el caso de la designación del Dr. Guillermo Smaldone como Presidente del Excelentísimo
Tribunal de Cuentas de la Provincia.
Ante
la difusión periodística inexacta de que la Procuración General habría
"respaldado la designación" del funcionario Guillermo Smaldone,
referida al Acuerdo Senatorial para su nombramiento como Presidente del Excelentísimo
Tribunal de Cuentas de la Provincia, corresponde rectificar dicho error que
confunde a la opinión pública.
En el Incidente caratulado “Arralde
Juan Carlos C/ Estado Provincial S/ Medida Cautelar" la
Procuración General solo ha dictaminado la improcedencia de la medida cautelar
interesada, sin emitir conclusión alguna sobre el fondo del planteo, es decir
sobre la Acción de Inconstitucionalidad por Omisión, esgrimida en el
principal por la parte actora.
Con
el fin de informar correctamente a la ciudadanía se publica el texto completo
del dictamen.
ARRALDE JUAN
CARLOS C/ ESTADO PROVINCIAL S/ MEDIDA CAUTELAR"
EXCMO TRIBUNAL:
JORGE AMILCAR LUCIANO GARCIA, PROCURADOR GENERAL
DE LA PROVINCIA, a VE
digo:
I- Se presenta
en autos el abogado Juan Carlos ARRALDE, promoviendo INCIDENTE DE MEDIDA
CAUTELAR, con la pretensión que se disponga NO INNOVAR en relación al
tratamiento y votación de la propuesta de designación del Dr. GUILLERMO
SMALDONE como Presidente del Tribunal de Cuentas de Entre Ríos oportunamente
formulada por el Gobernador de la Provincia y asimismo en relación al Decreto
de designación si al momento de resolver la presente se hubiera concretado el
acuerdo senatorial.
Aduce que en fecha 15 de Abril ppdo promovió una ACCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN, tendiente a "... obtener la
formal declaración de inconstitucionalidad de la propuesta de designación del
Dr. Smaldone en la Presidencia en el TRIBUNAL DE CUENTAS de ENTRE
RIOS...", interesando además que se ordene al PE el dictado de la reglamentación.
En realidad el planteo formulado por la actora en
el principal, permite vislumbrar varias acciones. Por una parte al desarrollar
el Objeto de la pretensión expresa: “…vengo a promover ACCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD, tendiente a que VE declare formalmente la
inconstitucionalidad e invalide la propuesta de designación y/o la designación
–de así concretarse en el transcurso de trámite de este proceso- del Dr.
Guillermo Smaldone como presidente del Tribunal de Cuentas de Entre Ríos
formalizada por el Gobernador de la Provincia de Entre Ríos ante la Cámara de
Senadores…”
La segunda pretensión “de condena” queda expuesta al expresar
“…dicte la sentencia condenatoria ordenando al PODER EJECUTIVO PROVINCIAL a
dictar la reglamentación correspondiente para efectivizar las reglas y
condiciones del CONCURSO PUBLICO previsto por el art. 217 de la Constitución de
Entre Ríos para llenar la vacancia de aquel Tribunal…”
El actor al promover la presente cautelar, solicita a VE expida
"...una orden judicial de no realizar actos jurídicos -administrativos y/o
legislativos - que alteren la situación de hecho existente al tiempo de esta
presentación judicial, lo que en la práctica importa prohibir a la Cámara de
Senadores de Entre Ríos el tratamiento y/o votación del pliego del mencionado
letrado propuesto y al propio Poder Ejecutivo de perfeccionar su nombramiento
hasta tanto sea resuelta la cuestión sustancial o de fondo que se plantea en
este proceso, debiendo suspender toda acción que importe alterar el statu quo existente
en relación a la posibilidad de disponer el llenado de la vacancia producida en
la presidencia del Tribunal de Cuentas de la Provincia."
II- Principiando
mi análisis debo decir que para resolver el presente incidente debo tratar la
cuestión de fondo, y en tal cometido
señalo que todo proceso cautelar
-como el presente- tiene por finalidad "asegurar la eficacia práctica
de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso"(Palacio:
"Der. Proc. Civil", T. VIII, pág. 14).
De igual modo la pretensión cautelar se encuentra
sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos de fundabilidad: verosimilitud del
derecho, peligro en la demora y contracautela.
Corresponde en razón de ello analizar, si los
argumentos volcados por la actora, al promover la medida acreditan mínimamente
la probabilidad de existencia y vulneración del derecho discutido, en primer
lugar con relación a la atribución del Senado en cuanto al acuerdo y luego en
relación a la actividad desplegada por el PE al elevar el Pliego del Dr.
Smaldone para su tratamiento senatorial.
En tal cometido debo decir que la manda
constitucional del art. 217 establece
que:"...El nombramiento....de los miembros del Tribunal de Cuentas...se
realizará previo concurso público que la ley ordenará..."(el resaltado
me pertenece)
Es decir la CP coloca en cabeza del Poder
Legislativo la obligación de sancionar la ley correspondiente fijándole pautas
en tal cometido, (art. 217 últ. pte.) y ellas se encuentran dirigidas a
establecer el procedimiento que el Poder Ejecutivo deberá cumplimentar en la
proposición de la terna que será elevada a la cámara de senadores para que preste o no su acuerdo.
También la CP establece como atribución exclusiva
del Senado: " Prestar o negar acuerdo al Poder Ejecutivo, en audiencia
pública previa difusión del propuesto y de sus referencias personales para el
nombramiento de los...miembros del tribunal de Cuentas... para los cuales la
ley establezca esta forma de nombramiento."
Y esto nos da una primera aproximación al
temperamento que corresponde, en cuanto a la cautelar de no innovar solicitada
prohibiendo a la Cámara el tratamiento y votación de la propuesta de pliego del Dr.
Smaldone , por cuanto respecto de dicha actividad legislativa no se
advierte ni siquiera tangencialmente ninguna ilegitimidad por violación al
precepto constitucional que admita la procedencia de la cautelar intentada.
Esta conclusión no ha requerido " de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso
principal, sino de un conocimiento superficial encaminado a obtener un
pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho
discutido en el proceso " ( Manuel M. Diez -Derecho Procesal
Administrativo pág. 318-ed. 1996)
El propio texto Constitucional, que en este punto
se ha mantenido idéntico al anterior art. 63 (CP 1933), brinda la respuesta al
interrogante.
La atribución acordada al Senado no se ha
modificado por el nuevo texto, por lo cual no existen argumentos jurídicos
válidos para Prohibir el ejercicio de la
mentada atribución como lo solicita el actor.
Por otra parte y siguiendo igual línea de
razonamiento respecto de la solicitada prohibición al PE de perfeccionar el
nombramiento del funcionario propuesto una vez prestado el acuerdo del Senado,
entiendo que tampoco la proposición del
candidato, de la forma en que la concretara el Sr. Gobernador habilita
la vía propuesta, y en dicho marco tampoco se han, visto con tal
proceder, vulnerados los derechos que
invoca el actor.
El nuevo texto Constitucional, faculta al Poder
Ejecutivo transcurrido más de un año "...para dictar con carácter
provisorio los decretos reglamentarios
que exija la aplicación de los nuevos preceptos
constitucionales..."(art. 281)
Es en ésta disposición Constitucional que hallo el segundo escollo a la procedencia
de la cautelar interesada, habida cuenta que
nos encontramos ante una facultad otorgada por el
Constituyente al Poder Administrador.
Es decir la situación que se describe en autos,
que es objeto del embate constitucional descripto, y que se utiliza como
argumento de la medida cautelar en
análisis, no responde al incumplimiento de una específica manda del
constituyente que ostente el carácter de
cumplimiento obligatorio para el Poder Ejecutivo como única posibilidad
habilitante para una designación válida de los funcionarios previsto en el art.
217 CP.
El art. 281 constituye una potestad que la
Constitución brinda al Poder Ejecutivo, pero en el caso concreto de autos, la
ausencia de reglamentación no transforma la
actividad desarrollada en inconstitucional.
Jurídicamente el acto de nombramiento de funcionarios con acuerdo del senado, es un
"acto administrativo complejo", en la terminología de Marienhoff,
"...por cuanto su emanación de debe a las voluntades de dos órganos
estatales (Ejecutivo y una sección del Legislativo) cuyas voluntades se funden
en una sola voluntad..." (Marienhoff, tratado de derecho administrativo T.
IIIB pág.87)
De ello continúa diciendo Marienhoff "
...deriva una consecuencia trascendente...en el acto complejo, dada la fusión
que se opera entre las voluntades de los órganos o sujetos intervinientes, el
vicio de una de dichas voluntades afecta el acto en sí, invalidándole"
(Marienhoff ob cit t. II pág. 326)
Sin embargo la acción de Inconstitucionalidad por
Omisión deducida y que se encuentra prevista en el art. 62 de la Constitución Provincial tiene un objetivo determinado : remover la
inacción legislativa para normar una determinada materia señalada en el texto
constitucional, cuyo ejercicio pierde eficacia ante el vacío normativo,
provocando con ello un vicio de inconstitucionalidad ("Si esta Constitución,
una ley o una ordenanza dictadas en su consecuencia, otorgasen algún derecho
que dependiera para su concreción de una ulterior reglamentación y ésta no se
dictara dentro del año de la sanción de la norma que la impone. el interesado
podrá demandar ante el Superior tribunal de Justicia la condena de la autoridad
renuente, a dictar la norma omitida. Ante el incumplimiento del obligado, el
tribunal integrará la misma o, de ser esto imposible ordenará, si
correspondiere, la indemnización al demandante del daño resarcible que
sumariamente acredite. Si la autoridad omitiere un deber constitucional
indispensable para el regular funcionamiento del Estado, cualquier legitimado
por la ley podrá, por la vía prevista en el apartado anterior demandar se
condene al funcionario remiso a cumplir la conducta o que en su defecto, la
realice directamente el Tribunal.")
Según Germán J. Bidart Campos, “la labor de
interpretación constitucional no se reduce a desentrañar el significado de
normas opuestas al texto constitucional y a eliminarlas, sino que se extiende a
llenar los vacíos que por “omisión dejan a la Constitución congelada” (Germán
J. Bidart Campos, “Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstitucionales”,
en Víctor Bazán, coord. Inconstitucionalidad por omisión, Bogotá, Temis, 1997,
p. 3.)
III- Podemos
concluir entonces que respecto de esta acción, la medida cautelar resulta
improcedente por el objeto que se persigue: prohibir a la Cámara de Senadores
de Entre Ríos el tratamiento y/o votación del pliego del letrado propuesto y al Poder Ejecutivo de perfeccionar su
nombramiento, resultando por otra parte el objeto de la acción principal la condena de la autoridad renuente, a dictar
la norma omitida, la que regirá y será obligatoria para el futuro, por lo cual
acceder a la presente medida cautelar otorgaría a la ley un carácter
retroactivo improponible.
Es que la legitimidad del control jurisdiccional
de constitucionalidad, se deriva de la superioridad o prioridad de los Derechos
Fundamentales frente a la legislación parlamentaria, o del ejecutivo, pero
condiciona su racionalidad a que la inconciliabilidad se demuestre en el caso
como flagrante. Alexy trae para ello,
la "fórmula de peso", a resultas de la cual
quede un grave desbalance que justifique como "correcta" en
base a la teoría del discurso, la declaración de contradicción del producto
legal con la Constitución (confr. Alexy, R.Teoría...cit., pág. 511 y sig.; idem
V.E. in re "A.G.M.E.R. c/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE
RIOS s/AC. DE INCONSTITUCIONALIDAD – REC. INAPLICABILIDAD DE LEY",
del 6/10/10; idem nuestro dictamen y lo resuelto por el HTE in re "OLGA
CRISTINA SALAS S/OPERATIVIDAD DE NORMA CONSTITUCIONAL - CUPO FEMENINO Y MEDIDA
DE NO INNOVAR"; idem los fallos de V.E. cit. supra).-
Y en el "sub examine", no ha existido una consciente omisión
destinada a perjudicar los intereses a proteger, sino que el Ejecutivo Provincial, a través
del procedimiento que desde la puesta en vigencia de la Constitución de 1933 se
ha llevado a cabo para la designación de los miembros de Tribunal de
Cuentas, ha enviado a la Legislatura una
Propuesta para la designación de Presidente del órgano de Control, que en nada
violenta a la Constitución vigente.
En otros términos, se podrá no estar de acuerdo
sobre los criterios o aún la estrategia política de esta propuesta de
designación, pero de ninguna manera dicho procedimiento vulnera derechos
constitucionalmente protegidos, con la flagrancia que amerita la Cautelar
incoada.-
Es de competencia del Poder Ejecutivo Provincial,
como Norma Potestativa, elaborar
proyectos de ley y enviarlos para su tratamiento a la legislatura o de reglamentar con carácter provisorio alguna
ley o reforma ( art. 281 CP), y si éste
considera más apropiado en términos estratégicos esperar que sea del
Poder Legislativo de quien parta el proyecto de ley que reglamente la
designación de funcionarios, conforme lo ordena el art. 217 de la Nueva
Constitución, la falta de reglamentación provisoria -solo potestativa para el
Poder Ejecutivo-, no puede constituir un actuar inconstitucional que habilite
la vía cautelar intentada.
Y todo ello sin perjuicio de considerar que los
términos que la reforma constitucional establece para el dictado de normas
infra constitucionales reglamentarias de las instituciones aludidas, -arts.62 y
280-, no son fatales sino programáticos, es decir son prescriptivos
actitudinales tendientes a que estos principios no queden transformados en
valoraciones sin positividad efectiva.-
Una vez mas, como adelantamos, la probable consideración
por nuestra parte que se hallen incumplidas dichas mandas de obrar , además del
contenido simbólico declarativo , tendrán en su caso efectos a futuro en la
fijación de un plazo razonable de cumplimiento, nunca un efecto invalidante
retroactivo, como natural consecuencia del principio de división de poderes
sustancial al sistema Republicano de legitimidad política .-
IV.- En suma, por
todas las consideraciones apuntadas somos de opinión que no debe V.E. hacer
lugar a la medida cautelar interesada, sin perjuicio de lo que hemos de
dictaminar sobre el fondo del planteo.-
PROCURACION GENERAL,
5 de Mayo de 2014.-
Información BOLG-SIC 21/14,
08 de mayo de 2014.
